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dinero 2La Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013, confirma la reducción de la cuantía de la pensión de alientos por entender existir variaciones con respecto a la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de separación.

Efectivamente, en la sentencia de separación se establecía una pensión de alimentos de 824,38 euros mensuales a favor de los dos menores en consideración a los gastos de educación de los dos hijos, incluidos el comedor y la fundación escolares, y también las clases de piano de la hija menor a la fecha de sentencia de separación, pero que adquiere la mayoría de edad durante la tramitación del presente procedimiento.

Con la mayoría de edad la hija mayor no incurre en gastos de educación (incluidos comedor y fundación escolar), ni recibe clases de piano. Este hecho ya per se determinaría la modificación de la pensión de alimentos. No obstante hay otros dos elementos nuevos que determinan la necesidad de reducir hasta los 700 euros mensuales dicha pensión.

La madre ha mejorado su capacidad económica, pues ha introducido a su nuevo compañero en la vida familiar (residiendo en la casa del padre) con la consiguiente obligación de esta nueva pareja de asumir parte de los gastos fijos de la vivienda, lo que hace disminuir la prorrata de los demás miembros que en ella conviven. Además la madre en esos años ha aumentado considerablemente los ingresos mensuales por su actividad de trabajadora autónoma.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECCIÓN DUODÉCIMA)
Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación núm. 1408/2012
ROLLO Nº 1408/2012-R
S E N T E N C I A Nº 873/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 – 773 Lec , número 32/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de Dña. Delia , representada por el procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y dirigida por el letrado D. JUAN CARLOS AYERBE BIELSA, contra D. Isidoro , representado por el procurador D. JAUME GUILLEM RODRÍGUEZ y dirigido por el letrado D. ANTONI PORTET CORTÉS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: “FALLO: ” En atención a lo expuesto, con estimación de la demanda interpuesta, procede declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Doña. Delia y el Sr. Isidoro con todos los efectos legales.

Como medidas definitivas, estimando parcialmente lo solicitado tanto en la demanda principal como en la reconvencional, se establece:

1º) la potestad parental de los hijos comunes continuará ejerciéndose conjuntamente y, en cuanto a la guarda de los mismos, la ordinaria seguirá atribuida a la madre, detentándola el padre cuando los tenga en su compañía; el régimen de convivencia y relación padre- hijos y las vacaciones escolares continuarán rigiéndose por lo recogido en la sentencia de separación de 30 de septiembre de 2004 .

Se recuerda a ambos progenitores que mientras sus hijos sean menores de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilios y sus teléfonos con el fin de poder conocer dónde residen los mismos cuando están en compañía de uno u otro y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión relativa a ellos. Así mismo que, conforme al artículo 236-11.6 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) citado, el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos o para variar su domicilio si eso los aparta de su entorno habitual.

2º) el uso y disfrute de la vivienda conyugal continúa atribuido a la madre mientras sus hijos convivan con ella y hasta que no hayan finalizado sus estudios y dispongan de ingresos; desde el mes de julio de 2012 la señora Delia , como cónyuge beneficiaria de dicho derecho, deberá hacer frente a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación del mismo, incluidos los de la comunidad y suministros, el IBI y las posibles tasas anuales. Los gastos extraordinarios de comunidad serán de cuenta del propietario, y en cuanto al seguro del hogar corresponderá a la actora abonar la parte relativa al contenido y al demandado abonar la correspondiente al continente.

3º) se deja sin efecto el usufructo recogido en la sentencia de separación de 30 de septiembre de 2004 a favor de Doña. Delia respecto de la plaza de parking sita en la CALLE000 número NUM000 de Barcelona propiedad del señor Isidoro , el cual recuperará desde la notificación de esta sentencia su plena propiedad.

4º) como pensión alimenticia a cargo del padre se fija la suma de 700 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC, que se abonarán desde el mes de julio de 2012.

5º) las actividades extraescolares, incluidos los casales de verano las abonaran en el porcentaje 34,72%-65,28% madre-padre, siempre que los dos estén conformes con su práctica; las no consensuadas las pagará el progenitor que las considere necesarias. También en igual porcentaje afrontarán los gastos extraordinarios de los menores, tales como los médicos y farmacéuticos que no sean cubiertos por la Seguridad Social o seguros médicos privados (por ejemplo ortodoncia, gafas o lentillas) y otros de naturaleza imprevista y necesaria.

En el mismo porcentaje harán frente a los gastos puntuales de matrículas, salidas y otros gastos escolares que cobre el colegio al margen de los recibos ordinarios, así como al importe de los libros de cada curso, uniformes, batas y ropa deportiva escolar.

6º) se condena a la señora Delia a comparecer ante el notario que designe el Sr. Isidoro a fin de otorgar su legal consentimiento al otorgamiento de un préstamo hipotecario por parte de la entidad Banco Sabadell Atlántico por un importe de 60.000 € sobre la vivienda familiar, así como a la ampliación de la vigencia de la hipoteca que actualmente grava la referida vivienda.

No procede efectuar una especial imposición de costas.”.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2013.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO

.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandante, que con una valoración distinta de la prueba y alegación de infracción legal pretende que se mantengan todos los pactos del convenio de separación, de 29 de julio de 2004, aprobado por la sentencia de 30 de septiembre de 2004 , incluida la cuantía de la pensión alimenticia para la hija (19 años) y el hijo (16 años) comunes (la cantidad actualizada a julio de 2012 era de 824,38 euros mensuales), es decir, pide que se revoque la nueva cuantificación de la pensión alimenticia a cargo del padre, la atribución de pago de gastos del domicilio familiar según el Codi Civil de Catalunya (CCC), la extinción del usufructo de una plaza de aparcamiento y la nueva distribución de pago de gastos extraescolares; también pide que se revoque el punto 6º del fallo de la sentencia de primera instancia, sobre consentimiento para préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar.

Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO

.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d’Autonomia de Catalunya y 111.3.1 CCC. Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica, como hace la sentencia de primera instancia.

TERCERO

.- Por razón de la mayoría de edad de la hija, sobrevenida durante el proceso, las medidas sobre potestad parental, custodia y régimen de relación paterno-filial sobre ella han quedado sin efecto ope legis .

CUARTO

.- La pensión alimenticia según el convenio de separación debe ser rebajada según dispone la sentencia apelada. Como señala ésta, en la pensión pactada en separación estaban incluidos los gastos de educación de los dos hijos, incluidos el comedor y la fundación escolares, y también las clases de piano de la hija. Esos tres gastos ya no existen. A ello debe añadirse que la madre ha introducido a su nuevo compañero en la convivencia familiar, con la consiguiente obligación de éste de asumir parte de los gastos fijos de la vivienda, lo que hace disminuir la prorrata de los demás miembros que en ella conviven. Por otra parte, la madre, que en 2004 había iniciado hacía poco su actividad como autónoma y declaraba unos 6.000 euros al año de ingresos (500 euros mensuales) y ahora, aunque lo niegue, gana no menos de 2.200 euros al mes según se desprende de sus extractos bancarios. Los ingresos del padre han pasado de unos 3.500 euros al mes en 2004 a unos 4.135 euros mensuales en 2011. La proporción de aumento es netamente inferir a la de la madre. Debe tenerse también en cuenta que una serie de gastos, doctrinalmente incluidos en la pensión, fueron y permanecen excluidos de ella (matrículas, salidas escolares, libros, uniformes, batas y ropa deportiva escolar, etc.). Así pues, la nueva cuantificación responde a las proporcionalidades debidas según los artículos 237-1, 237-2.1, 237-7 y 237-9 CCC. Debemos, por tanto, desestimar la apelación en este extremo.

Por el contrario, la nueva distribución de pago de los gastos no incluidos en la pensión no debe modificarse, y debe mantenerse la pactada en su día (2/3 el padre, 1/3 la madre) desde la fecha de la propia sentencia de primera instancia, porque el cálculo centesimal que hace esa sentencia responde únicamente a unos datos variables considerados en un momento dado, y resulta artificioso modificarlos cuando la variación es tan poco significativa.

Por lo que hace a los gastos por razón de la vivienda, propiedad exclusiva del padre, la sentencia apelada se limita a aplicar, a partir de su fecha, la nueva normativa del artículo 233-23 CCC. El pacto anterior, basado en el criterio jurisprudencial entonces vigente, debe ceder ante la nueva regulación. Esa ha de ser la interpretación, en esta materia, de la disposición transitoria tercera, punto 2, del Libro II CCC, antes citada, porque la voluntad de las partes estaba condicionada a la normativa del momento.

QUINTO

.- La propia apelante califica el usufructo de la plaza de aparcamiento como un contribución en especie a los alimentos de los hijos, en la voluntad de los firmantes del convenio de separación. Ahora es usada por la pareja de la beneficiaria, que también convive en el domicilio familiar. Su formal abono de un alquiler es irrelevante si tenemos en cuenta que la contribución del apelado a los alimentos de los hijos comunes ya está cubierta actualmente con el mantenimiento de la atribución del uso del domicilio de su exclusiva propiedad (artículo 233-20.7 CCC), la pensión y la participación mayoritaria en otros gastos que normalmente son parte de la pensión. No respondiendo ya a esa aportación necesaria para los alimentos de los hijos, debe confirmarse la extinción del usufructo.

SEXTO

.- El debate sobre el consentimiento para ampliar el gravamen de la vivienda familiar con un nuevo préstamo hipotecario de 60.000 euros adolece, tanto en la sentencia de primera instancia como en las alegaciones de las partes, de dos errores de análisis. En primer lugar, si fuera necesario ese consentimiento, bastaría con que la autoridad judicial, en su sentencia, otorgara la autorización (cfr. artículo 96.4 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) estatal); no debe acudirse a la condena de hacer que contiene la sentencia apelada. Pero, en segundo lugar, ese consentimiento no es necesario en derecho civil catalán, ni ahora con el artículo 233-25 CCC, ni antes con el artículo 9.4, in fine , del Codi de família de Catalunya ( CF). Solo se precisa la autorización o consentimiento mientras dura la convivencia (artículo 231-9.1 CCC). Para garantizar la indemnidad de la atribución del uso frente a la ampliación hipotecaria, bastará inscribir ese uso en el Registro de la Propiedad antes del otorgamiento del nuevo gravamen según el artículo 233-22 CCC, en virtud de la sentencia de separación y de la de divorcio, que mantiene el uso en los mismos términos (incorrectos al incluir el “disfrute”, que aunque no ha sido objeto de recurso debe tenerse por no incluido).

Otra cosa sería que el consentimiento fuera para posponer la atribución de uso a la ampliación hipotecaria (cfr. artículo 241 del Reglamento Hipotecario ( RCL 1947, 476 y 642) , STS 25-1-1963 ), pero eso no fue pedido por el demandado reconviniente.

Así pues, debe accederse a suprimir el punto 6º del fallo de la sentencia de primera instancia, aunque por motivos distintos. Ello no constituye reformatio in peius para la apelante, porque el pronunciamiento era perfectamente inútil.

SÉPTIMO

.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Delia -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCUENTA Y UNO de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Isidoro y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Por razón de la mayoría de edad de la hija, las medidas sobre potestad parental, custodia y régimen de relación paterno-filial sobre ella han quedado sin efecto.

2) Con efectos desde la sentencia de primera instancia, mantenemos la proporción de pago de gastos según el convenio de separación.

3) Suprimimos la condena del punto 6º del fallo de la sentencia de primera instancia.

Confirmamos esa sentencia en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ªLEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.