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La Audiencia Provincial de Cantabria en su Sentencia de fecha dos de diciembre del dos mil trece, acogiendo la tesis ya manifestada por el Tribunal Supremo de fecha cuatro de noviembre de dos mil trece determina que la Administración carece de facultades propias para acordar la suspensión definitiva de las visitas de un progenitor con sus hijos, y que solo en casos de imperiosa necesidad para proteger al menor podría justificarse una suspensión provisional por razón de urgencia dando cuenta inmediata a la autoridad judicial.
El reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa (artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990).
Si conforme al artículo 160 del CC los progenitores tienen derecho a relacionase con sus hijos, incluso si han perdido la patria potestad, con mayor razón ostentarán tal derecho si esa patria potestad se encuentra suspendida, como es el caso del acogimiento del menor, del artículo 172,1 CC . La medida de impedir la relación de la niña con su madre biológica es una medida importante en cuanto le priva del derecho que tiene a relacionarse con su familia y solo se podrá acordar para limitarla o suspenderla en casos muy excepcionales y mediante una resolución judicial fundada.
Cabe destacar igualmente, que se imponen a la Administración las costas del recurso de Alzada, dado la reiteración jurisprudencial en esta materia.
Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª)
Sentencia 635/2013
Recurso de Apelación núm. 467/2013
En la Ciudad de Santander a dos de diciembre de dos mil trece.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Oposición de Medidas en Protección de Menores número 664 de 2012, Rollo de Sala número 467 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Santander, seguidos a instancia de DOÑA Juliana contra INSTITUTO CÁNTABRO DE SERVICIOS SOCIALES.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante INSTITUTO CÁNTABRO DE SERVICIOS SOCIALES, representado y dirigido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria; y parte apelada Dª. Juliana , representada por la Procuradora Sra. Eva Ruiz Sierra y dirigido por el Letrada Sra. Dominica Galván López.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 21 de junio de 2.013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ” Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ruiz, en nombre y representación de Dª Juliana , contra el Gobierno de Cantabria debo revocar y revoco la resolución de fecha 13 de agosto de 2012 , dejando sin efecto la misma. Asimismo se reconoce a la actora el derecho a estar con sus hijas, Agueda y Fermina , y tenerlas en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre el Gobierno de Cantabria y la actora, a) respecto de Agueda , en los términos señalados en el auto nº 237/12, de fecha 2 de noviembre de 2012 , dictado en el procedimiento nº 587/12 seguido en este Juzgado; b) respecto de la menor Fermina , en los términos señalados en el auto nº 5/13, de fecha 15 de enero de 2013 , dictado en el procedimiento nº 703/12 seguido en este Juzgado”.
SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.
TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO
Frente a la sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, oposición a medidas sobre menores, suspensión de visitas de dos menores con su madre, se alza el recurso interpuesto por el Gobierno de Cantabria reiterando su pretensión.
SEGUNDO
Insiste una vez más el Gobierno de Cantabria en que pese a lo dispuesto en el Art 161 del CC ( LEG 1889, 27 ) , la entidad pública de protección tiene la competencia para suspender las vistas. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones (entre otras en SS. de 29 de abril y 13 de mayo de 2010 ), al parecer todas ignoradas por la Administración, acerca de que la Administración carece de facultades propias para acordar la suspensión definitiva de las visitas de un progenitor con sus hijos, y que solo en casos de imperiosa necesidad para proteger al menor podría justificarse una suspensión provisional por razón de urgencia dando cuenta inmediata a la autoridad juridicial. Tal criterio ha sido confirmado por el T.S. en S. de 4 de noviembre de 2013 que copiada literalmente dice:
“El primer motivo se formula por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación a la interpretación que debe darse al artículo 161 del CC . Se mencionan las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra – Sección 3ª- de fechas 26 de febrero de 2007 y 6 de julio de 2012 , en las que se sostiene que la Administración tiene potestad para suspender cautelarmente las visitas, conforme a lo prevenido en el artículo 19 de la Ley Gallega de Familia , Infancia y Adolescencia, y el artículo 172 del Código Civil , si bien ha de ser el Juez de Familia quien ratifique la medida en caso de oposición. Se citan también las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria -Sección 2ª- de 29 abril y 13 de mayo del de 2010, que mantienen que la resolución administrativa que deniega las visitas infringe groseramente lo dispuesto en el artículo 161 del CC y artículo 56 de la Ley Cántabra de Protección de la Infancia y Adolescencia (hoy derogada) , debiendo ser la Administración quien solicite de la autoridad judicial la suspensión del derecho. Finalmente, las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de septiembre de 2003 , 30 de noviembre de 2005 y 9 de enero de 2006 , en las que se sostiene que la competencia para suspender el derecho de visitas es de exclusiva competencia de los órganos judiciales, conforme al artículo 161 del CC .
Dice la sentencia lo siguiente:”la Ley 1/1997 no aborda la suspensión cautelar de las visitas, pero que sin embargo tampoco la descarta, pudiéndose encontrar habilitación competencial en el art. 10-2 ñ (o incluso en la 10- 2-ñ), como indica la brillante sentencia del juzgador “a quo”, señalando la 10-2- n) como competencia autonómica: “Las que deriven o se relacionen con las anteriores que se consideren integrantes de las funciones de protección, amparo y reeducación de los menores, aun cuando no estén específicamente previstas en esta Ley y 47 de la Ley de Atención Integral a los Menores, como con acierto expresa el juzgador “a quo”. Igualmente el art. 10-2- k ) concede competencia para ” La autorización, inspección y control de los servicios, hogares funcionales y centros de atención a los menores.”, y una función de control del centro de acogimiento es lógicamente regular las visitas de la familia de origen del menor. Pero es que además el art. 173-3º del C.C . prevé que en el documento de constitución de acogimiento familiar se regulen las visitas, siendo elaborado el documento por la entidad pública de protección de menores. Eso sí, bajo control del M. Fiscal y del Juzgado. Y no existe razón para negar una competencia a la Administración en los acogimientos residenciales que se encuentran bajo mayor tutela del ente público si cabe que el familiar. En resumen, hay base para legitimar una competencia siquiera provisoria, y sujeta a conocimiento y control judicial, de regulación e inclusive suspensión de las visitas del menor acogido con los padres biológicos o familiares”. La Sala, con el Ministerio Fiscal, no comparte este criterio de la sentencia.
Según el artículo 161 del Código Civil la competencia para suspender el derecho que a los padres corresponde de visitar y relacionarse con un menor acogido es exclusiva competencia de los órganos judiciales, sin que dicho precepto haya sido expresa o tácitamente derogado por ningún otro de igual o superior rango, y sin que prevea la suspensión de este derecho por decisión administrativa.
Y si bien este artículo 161 tiene el mismo rango legal que las leyes autonómicas, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores – STS 11 de febrero 2011 -, determina que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Pues bien, la afirmación de la sentencia de que, acordada la suspensión de las visitas por el órgano administrativo, no es preceptivo dar cuenta a la autoridad judicial de tal medida, por lo que la medida cautelar, en sí misma, no es nula y lo que podía haberse atacado es la falta de notificación al tribunal, lo que no se hizo, no se corresponde ni con el artículo 161 ni con lo dispuesto en la Convención. Si conforme al artículo 160 del CC los progenitores tienen derecho a relacionase con sus hijos, incluso si han perdido la patria potestad, con mayor razón ostentarán tal derecho si esa patria potestad se encuentra suspendida, como es el caso del acogimiento del menor, del artículo 172,1 CC . La medida de impedir la relación de la niña con su madre biológica es una medida importante en cuanto le priva del derecho que tiene a relacionarse con su familia y solo se podrá acordar para limitarla o suspenderla en casos muy excepcionales y mediante una resolución judicial fundada, lo que no ocurre en este caso, en el que no existiendo norma autonómica de cobertura, se otorga esta competencia a la administración competente por extensión y sin fundamento, en vez de declarar su nulidad por no contar, para acordarla, con la debida autorización judicial.”
Basta tal argumentación para la desestimación del recurso.
TERCERO
La desestimación del recurso conduce a la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, máxime en la consideración de que la resolución de la Administración se dicta tras años de conocer el criterio contrario de este Tribunal
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) , y en nombre de Su Majestad El Rey.,
F A L L A M O S
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de Cantabria contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a la recurrente de de las costas de esta alzada.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.