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CONDENALa Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia del 29 de noviembre, revoca la sentencia del Juzgado de Instrucción en la que se condenó al padre por incumplimiento de régimen de visitas.
La Audiencia Provincial acertadamente entiende que falta el elemento subjetivo del tipo penal, pues quedó probado que el padre no pretendió dejar de cumplir con sus responsabilidades como padre sino que se vio impedido por causas ajenas a su voluntad a hacerse cargo de sus hijos.
Igualmente la Audiencia constata que el denunciado no sólo intentó justificar con tiempo suficiente su imposibilidad de cumplir con el régimen de visitas sino que, a la postre, se vio perjudicado con la imposibilidad de disfrutar de la compañía de sus hijos durante todas las Navidades a pesar de haber invocado motivos económicos.
Es más, al Audiencia Provincial advierte que el incumplimiento del régimen de visitas no mediando voluntad ha de resolverse en la vía civil sin que sea legítimo acudir a la vía penal para solventar las diferencias entre las partes.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA – SECCION SEXTA
ROLLO Nº 154/2013
JUICIO DE FALTAS Nº 137/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE RUBÍ
S E N T E N C I A Nº
En la ciudad de Barcelona a 29 de noviembre del año 2013.
La sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida con el Ilmo. Sr. referenciado al margen, ha visto, en grado de apelación, el presente Juicio de Faltas, seguido al número 137/2013 por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Rubí, por una falta de incumplimiento de resolución judicial prevista en el art. 618-2º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , en el que fueron parte Regina como denunciante y Nicolas como denunciado, cuyas demás circunstancias personales obran referenciadas en autos y se dan aquí por reproducidas. Siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte denunciada contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 5 de abril de 2013 .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:
“Que debo condenar y condeno a Nicolas , como autor de una falta de incumplimiento del régimen de visitas del art. 618-2º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , a la pena de 45 días multa a razón de 5 euros al día con aplicación del artículo 53 en caso de impago y al pago de las costas”.
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, que fue admitido y se le dio el trámite correspondiente por el propio Juzgado de Instrucción, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso, quedando los autos vistos para sentencia sin más trámite.
Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal han presentado escrito de impugnación al recurso.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales correspondientes.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia apelada, salvo en lo que se refiere a su último párrafo, que se sustituye por el que sigue:
“Teniendo su domicilio habitual el denunciado en Granada, se trasladó al de sus padres en la localidad de Viladecans, distante más de 30 kilómetros de la de Rubí en la que residen sus hijos, con el fin de dar cumplimiento al régimen de visitas establecido en la sentencia que aprobaba el convenio regulador acordado por las partes. El denunciado comunicó a la madre la imposibilidad de acudir todas las fechas fijadas a buscar a los menores debido a su precaria situación económica y a la necesidad de acudir a visitas médicas fijadas, permaneciendo en compañía de sus hijos sólo en algunos de los días que le correspondían.”
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO
El recurso de apelación interpuesto alega como único motivo la pretendida aplicación indebida del art. 618-2º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) por entender que el condenado en ningún momento incumplió voluntariamente el régimen de visitas estipulado.
De forma subsidiaria solicita que la pena establecida se sustituya por la de trabajos en beneficio de la comunidad.
SEGUNDO
Es cierto que la valoración de la prueba en el plenario corresponde al juez de instancia con respeto al principio de inmediación que proclaman los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16 ) (el primero con carácter general y el segundo referido a los juicios de faltas explícitamente). Sin embargo tal principio de inmediación que resulta imposible respecto de las declaraciones de quienes intervinieron en el acto del juicio sí puede cumplirse respecto de otros medios probatorios, como la documental, donde la posición procesal del juzgador “ad quem” es idéntica a la del juzgador de instancia. Y es precisamente de la documental obrante en autos de donde se deduce la inexistencia de dolo por parte del denunciado, faltando así el elemento subjetivo del tipo y debiendo calificar su conducta como impune.
El art. 618-2º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) vigente, incorporado por la L.O. 15/2003 ( RCL 2003, 2744 ; RCL 2004, 695 y 903) , ciertamente viene a resolver muchas de las dudas que ofrecía la aplicación del art. 622 respecto de la conducta de quienes no tienen encomendada la guardia y custodia de los hijos menores, puesto que el legislador ha optado por incorporar un tipo penal de carácter genérico (cualquier incumplimiento de obligaciones familiares reconocidas judicialmente), pero ello no implica la aplicación automática del precepto sin tener en cuenta los aspectos subjetivos del tipo. Sólo aquellos incumplimientos que pretendan sustraerse de forma efectiva a las obligaciones familiares establecidas merecen una sanción penal. Y en el caso que nos ocupa aparece como probado que el condenado en instancia no pretendió dejar de cumplir con sus responsabilidades como padre sino que se vio impedido por causas ajenas a su voluntad, por lo que hay que considerar que, faltando el elemento subjetivo del tipo, la única solución posible es la absolución en el ámbito penal.
TERCERO
El denunciado no sólo intentó justificar tal situación con tiempo suficiente sino que, a la postre, se ha visto perjudicado con la imposibilidad de disfrutar de la compañía de sus hijos durante todas las Navidades a pesar de haber invocado motivos económicos. La situación real no hace sino constatar una situación de enfrentamiento que poco tiene que ver con la fórmula de “mutuo acuerdo” que se eligió para el trámite de separación, que deberá resolverse en el ámbito de los procedimientos específicos en vía civil sin que sea legítimo acudir a la vía penal para solventar tales diferencias.
La estimación del motivo principal exime a esta instancia de pronunciarse sobre el subsidiario.
CUARTO
Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16 ) procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.
VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Que, con estimación del Recurso de Apelación interpuesto por Nicolas , debo revocar y revoco la sentencia de fecha 5 de abril de 2013 dictada en los Autos de Juicio de Faltas de que dimana el presente rollo por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Rubí , cuya parte dispositiva se ha trascrito anteriormente, absolviendo líbremente al mismo de los cargos que le venían siendo imputados en la presente causa, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo
DILIGENCIA DE PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, de lo que yo, La Secretaria, doy fe.