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Toda persona, cualquiera que sea su situación matrimonial, puede desigualar a sus hijos en el testamento, hasta cierta medida, sin necesidad de invocar ni justificar el motivo. Incluso en las familias completas, es normal que los padres quieran beneficiar al hijo o hijos desfavorecidos por circunstancias objetivas: discapacitados, enfermos crónicos, drogadictos, hijos víctimas de fracaso escolar, hijos que han trabajado desde pequeños para la empresa o el taller familiar, dedicados con preferencia al cuidado de la casa o de algún miembro de la familia, solteros de edad muy avanzada, adoptados muy tardíamente, etc. El código civil siempre ha contemplado estas situaciones, regulando normas de flexibilidad y autonomía de la voluntad de los padres; estas normas se ampliaron muy significativamente en el año 2003.

La situación del padre divorciado es especial. El derecho de sucesiones histórico (el que regula las herencias) no pensaba específicamente en las familias destruidas por la legislación divorcista posterior al año 1981, pero es posible utilizar la normativa general para articular las legítimas pretensiones de los padres divorciados.

En los divorcios conflictivos, sobre todo si han mediado denuncias por violencia de género, es frecuente que se deterioren las relaciones de los hijos con los dos progenitores, pero en especial con el que se ha visto apartado de la custodia –es decir, casi siempre el padre-. La conflictividad entre los excónyuges no se termina con el proceso inicial de la separación o el divorcio, sino que partiéndose de una situación considerada como injusta (exclusión de la custodia, derechos de visitas reducidísimos, expulsión de la vivienda familiar, obligación de pago de pensión compensatoria, etc), los pleitos para pretender la modificación o extinción de las medidas, las denuncias mutuas, querellas, incumplimientos, ejecuciones de sentencias, etc, se prolongan incluso durante décadas. Esta conflictividad afecta siempre a los hijos, que se ven incursos en un conflicto de lealtades en el que responsabilizan a sus dos progenitores padres en una proporción u otra del fracaso de sus familias. El progenitor custodio tiene siempre ventaja para ganar al hijo para su causa, llegando a provocarle en los casos más graves la patología psiquiátrica denominada SAP -síndrome de alienación parental-, en que el rechazo del niño a uno de sus padres está inducido maliciosamente por el otro. Por el contrario, los tiempos de visitas que los jueces de familia suelen conceder a los progenitores no custodios se revelan siempre como insuficientes para compartir la educación y el desarrollo de los hijos, de modo que es muy frecuente el distanciamiento.

Llegada la mayoría de edad de los hijos, la interpretación de la ley que hacen todavía los tribunales es que el no custodio tiene que seguir pagando la pensión alimenticia al custodio en tanto éste siga conviviendo en el hogar familiar, en lugar de directamente al hijo. Esta situación provoca que a partir de cierta edad coincidan los intereses económicos del progenitor custodio con los de los hijos que viven con él, todos en contra de los del no custodio, para prolongar al máximo la obligación de pago de éste último. Es así porque cuando los hijos se independizan, el progenitor custodio pierde para siempre el derecho a seguir viviendo en lo que fue casa familiar y se ve obligado o a comprar al no custodio su parte, o a consentir su venta al otro o a extraños, teniendo que buscarse otra casa con el importe obtenido. Para los hijos, el prolongar indefinidamente su estatus de “estudiantes” o de “parados” a costa de la pensión alimenticia que cobra el progenitor con el que convjven, les permite eludir los problemas del mercado de trabajo y de acceso a la vivienda, en perjuicio del otro progenitor, que seguirá obligado a pagar sin siquiera la contrapartida de poder orientar o controlar la trayectoria vital del hijo con el que no convive.

En todos los casos anteriores (hijos maliciados o hijos parásitos por causa del divorcio…), es posible que la situación no afecte por igual a todos los hijos del mismo matrimonio, y que alguno o algunos hayan conservado un mayor nivel de afecto e intimidad familiar con el padre que se vio privado de su custodia. En esas situaciones puede estar justificado hacer testamento dejando más a unos que a otros.

Muy distintos son los casos de hijos de distintos matrimonios o de otras relaciones de pareja. Es frecuente que el padre o madre casados por segunda vez pretendan favorecer a los hijos de la última relación, sobre todo si esa familia reconstituida permanece completa al tiempo de hacer testamento. Suelen concurrir varias consideraciones: el posible desapego hacia los hijos del primer matrimonio, sobre todo si concurren datos de maliciamiento o parasitismo mencionados antes, la previsión de que los segundos hayan de ser su apoyo durante su vejez y última enfermedad, la consideración a que los primeros han disfrutado más años de la ayuda económica del padre, y que la situación económica global de ellos, como herederos a su vez del progenitor custodio, suele ser mejor que los del segundo y estar ya resuelta al tiempo del testamento, etc. En otro punto se analiza la situación de la segunda viuda o viudo, pero no puede dejarse de mencionar como ingrediente de la última voluntad del padre bínubo (casado por segunda vez), la intención de contentar a la madre de su segunda camada de hijos, que es con quien convive en esos momentos.

Para todos estos casos, el esquema legal (excepto para las regiones con derecho especial) es el siguiente: el padre tiene obligación legal de dejar una tercera parte de la herencia (la legítima estricta) por partes rigurosamente iguales entre todos sus hijos, sean de un matrimonio u otro. Para echar cuentas, hay que computar todos los hijos, vivos o muertos (de éstos, sólo si quedan nietos), nacidos de cualquier matrimonio o relación sin matrimonio (tienen los mismos derechos), y repartir entre ellos una tercera parte de la herencia.

O sea, quien tenga dos hijos tiene que dejarle como mínimo a cada uno en herencia UN EURO DE CADA SEIS, quien tenga tres hijos, como mínimo a cada uno como mínimo UN EURO DE CADA NUEVE; quien tenga cuatro hijos a cada uno como mínimo UN EURO DE CADA DOCE, quien tenga cinco hijos, a cada uno como mínimo UN EURO DE CADA QUINCE, y así sucesivamente.

El resto son los otras dos partes de la herencia (tercio de mejora y tercio libre) se pueden dejar libremente a cualquiera de los hijos o de los nietos. O sea:

Quien tenga dos hijos puede dejarle un euro a uno y cinco euros al otro.

Quien tenga tres hijos puede dejarle como máximo siete euros a uno, y un euro a cada uno de los otros dos.

Quien tenga cuatro hijos puede dejarle diez euros a uno, y un euro a cada uno de los otros tres.

Quien tenga cinco hijos puede dejarle doce euros a uno y uno euro a cada uno de los otros cuatro.

El testamento se puede hacer estableciendo las cuotas o porcentajes en que se pretende que hereden los hijos la totalidad de la herencia, siempre respetando las legítimas es decir, las proporciones mínimas que se han especificado antes. Sin embargo esta fórmula no es práctica pues aunque se designen albaceas que organicen el reparto, hace muy conflictiva la partición, o sea la distribución en escritura de los bienes del fallecido haciendo lotes individuales (hijuelas) para cada uno de los hijos, y frecuentemente terminan en largos y costosos pleitos. Por eso, cuando el padre divorciado pretende desigualar a los hijos son preferibles alguna de las siguientes formulas:

A.- Repartir individualmente los bienes en el testamento. Por ejemplo, dejando la totalidad de la vivienda de la que sea dueño el padre a uno de los hijos en concepto de herencia, y dinero del banco o de un seguro de vida, o una plaza de garaje a otro u otros hijos en concepto de legado legitimario. Si se ha respetado el mínimo que debe percibir cada uno, esto permite que el hijo heredero de la vivienda no tenga que compartir nada con sus hermanos o hermanastros desfavorecidos.

B.- Dejar en testamento todos los bienes de la herencia a uno o a varios de los hijos y facultarles para que paguen de su propio bolsillo la parte de la herencia mínima a la que tienen derecho sus hermanos o hermanastros. Esta posibilidad está en el artículo 841 del Código civil y no debe confundirse con la desheredación. No se trata de dejar a algunos sin nada, sino de dejarles lo mínimo legal y que ese mínimo en lugar de cobrarlo de los bienes del padre se lo paguen sus hermanos de los bienes propios de éstos. Es una situación muy habitual cuando lo único que deja el padre es un bien, generalmente la vivienda que adquirió tras el divorcio. A veces plantea problemas de valoración pues los hijos perjudicados intentarán demostrar el mayor valor posible de la vivienda, frente a los adjudicatarios de la vivienda que alegarán su estado de deterioro, antigüedad, etc, para justificar que vale lo menos posible. El nombramiento de un albacea o el establecimiento de criterios objetivos de valoración (designar una sociedad de tasación oficial) puede ser muy útil. Es importante destacar que los adjudicatarios tienen el derecho pero no la obligación de pagar con dinero propio la parte de la herencia de sus hermanos y que esa opción caduca trascurrido un año desde la muerte del padre. Tras ese plazo los desfavorecidos tienen derecho a cobrar su parte en bienes de la herencia.

C.- Nombrar albaceas-partidores que se encarguen del reparto de la herencia entre los hijos. Se trata de personas de confianza del testador que intervienen tras su muerte para formar los lotes respetando las instrucciones del testamento o, de no haber dado ninguna, respetando las proporciones o porcentajes designados. No se trata de un mediador ni de un árbitro, pues el reparto que haga tiene que ser aceptado por todos los herederos aunque no les guste, y ni siquiera tiene que contar con la conformidad de ellos. El cargo es voluntario, tiene que ser aceptado tras la muerte del testador a solicitud de cualquiera de los herederos. Generalmente es gratuito: desempeñan el cargo por afecto al fallecido o a sus herederos pero no cobran nada salvo que se diga expresamente en el testamento. No tiene porqué designarse a ningún jurista o profesional, sino sencillamente a un familiar o amigo cercano a quien hace testamento, que conozca la situación de la familia, sepa interpretar y haga respetar la voluntad del fallecido.

Nombrar albaceas puede ser muy útil cuando sólo se tiene claro que se quiere favorecer a unos hijos sobre otros, pero no se sabe cuál va a ser la composición final de la herencia. Por ejemplo, porque la vivienda familiar sigue ocupada por la excónyuge y hasta que se independice el último hijo no puede precisarse si se conservará o se venderá. Además, en los dos casos citados antes (reparto de todos los bienes en el testamento o asignación de todos a un solo hijo con pago en metálico a los otros) la designación de los albaceas es importante para evitar que los hijos discutan en el juzgado la composición de los lotes y la valoración de los bienes.

Desheredacion. Es posible legalmente desheredar a uno o a varios hijos o sea, no dejarles nada, dejándolo dicho en el testamento. El Código Civil establece unas causas muy tasadas que consisten en general en ofensas del hijo contra el padre de especial gravedad, por ejemplo el intento de homicidio. El desapego propio de muchos de los hijos de padres divorciados hacia el progenitor no custodio no es por sí solo causa de desheredación. En general por muy malas que sean las relaciones con alguno de los hijos no es recomendable ni práctico desheredar a un hijo, salvo que exista una condena en sentencia judicial firme contra el hijo por alguna de dichas causas. En los demás casos la desheredación que se haga en el testamento solo produce efecto si el favorecido por ella, o sea, el hermano o hermanos que reciben los bienes que hubieran ido al desheredado de no concurrir la causa, consiguen demostrar que la causa de desheredación es verdadera. En ocasiones han trascurrido muchos años desde la ofensa (“me agredió”, “me insultó”, “no me ayudó a pagar mi hipoteca” …) o son inconcretas (“no me ha atendido”, “no me respeta”, “se ha puesto puso del lado de la otra familia” …), de modo que no hay ni llegará a haber pruebas irrefutables de lo ocurrido. Los notarios suelen ser reacios a poner la desheredación en el testamento porque saben que en la mayoría de los casos se va a impugnar judicialmente. Habiendo varios hijos hay margen de maniobra legal suficiente para dejar a unos muy favorecidos respecto a los otros sin tener que llegar al extremo de la desheredación.

Donaciones: También es desaconsejable para el padre divorciado repartir la herencia en vida, ni todo ni parte. Las donaciones son entregas gratuitas de bienes entre familiares que en su día podrían estar llamados a heredarse entre sí (las hechas a extraños son infrecuentes). Ultimamente se han visto favorecidas por un tratamiento fiscal muy favorable: de padres a hijos pagan un impuesto muy reducido sobre todo si son de dinero. Su principal problema es que son prácticamente irrevocables, o sea que una vez hechas el que entregó los bienes o el dinero tendría dificultades extremas para recuperar lo que dio, aunque lo necesite por haber tenido más hijos o haya cambiado de opinión respecto de la necesidad o merecimientos del hijo para ser favorecido. Por el contrario, el testamento permite al padre conservar la titularidad y el control de su patrimonio y cambiar de opinión según sea el comportamiento o la situación económica de sus distintos hijos.

En todos los casos anteriores el desagrado de los hijos desfavorecidos puede traer problemas a los otros. Es muy difícil impugnar judicialmente un testamento notarial, y sólo podrían discutirse en el juzgado las valoraciones de los bienes, para comprobar si se ha respetado los mínimos legales que hay que dejar a cada hijo. Es frecuente que los hijos que menos reciben se nieguen a firmar la partición, para entorpecer que los otros puedan tener las escrituras a su nombre, sacar el dinero del banco, etc. En ocasiones pretenden que se les reconozca mayor cuota de la ordenada por el padre, o cobrar alguna cantidad adicional de dinero a cambio de su colaboración en los trámites legales de la partición. Si el padre teme estas actitudes de algunos de sus hijos, debe advertirse al notario que redacte el testamento, para que lo refuerce con determinadas clausulas legales. Por ejemplo, es útil dejar la parte de los desfavorecidos no como “hedereros” sino como legatarios, dando facultades a los albaceas para entregar dichos legados; eso permitirá a los herederos mayoritarios tomar posesión de la herencia (tendrán “las llaves” de la vivienda…) e incuso repartir esa mayoría entre ellos, sin tener que reunirse con los legatarios, sencillamente poniendo sus bienes o derechos a su disposición hasta que decidan hacerse cargo de ellos.

 

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