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Desde Familiaenderechos.es abordamos de una forma técnica el voto particular de la sentencia de la “manada”. Independientemente de las concepciones morales que cada cual pueda tener, lo importantes es determinar si el voto particular que ha sido tan criticado, como poco leído, tiene un verdadero sustento lógico- jurídico.


 

El voto particular de la sentencia de la “manada”, mire por donde se mire, es impecable a nivel técnico-jurídico. Estamos hablando de una obra jurídica que tiene detrás horas y horas de trabajo. Nada menos que 236 páginas de análisis fáctico y jurisprudencial para fundamentar una decisión. Uno podrá estar más o menos de acuerdo con el fallo del voto particular, pero de lo que no cabe duda es de que la decisión está razonada y basada en un análisis minucioso de lo acontecido. Así pues, tal voto, acertado o no, es razonable, que es lo que se debe pedir a los jueces, ya que el acierto no está en su mano. [STC 118/2006 (FJ 6), que dejan claro cómo no puede considerarse existente derecho alguno al acierto].

No obstante, a pesar de esas 236 páginas, la mayor parte de los medios de comunicación solo se han hecho eco de determinadas frases sacadas de contexto para dar una visión del voto particular muy alejada de la realidad. Por ello, sirvan estas pinceladas para arrojar luz sobre algunos detalles que no se han contado o no se han querido contar del mentado voto particular.

Vaya por delante que, a efectos sociales, los cinco miembros de la manada pueden resultar repulsivos o no, o, si se prefiere, repugnantes o desagradables o no. Cada uno pensará lo que le parezca, pero eso no sirve para fundamentar una sentencia. Por más que a uno le cueste admitirlo, la sentencia solo puede tener por objeto la comisión de unos hechos delictivos, al margen de si son más o menos repugnantes o agradables los acusados, y a eso ha de limitarse el juicio penal. Un hecho delictivo lo puede cometer tanto una persona que resulta agradable para la sociedad como el que no.

Y para saber si un hecho se ha cometido, hay que acudir a las pruebas que lo demuestran. Por tanto, los jueces están sujetos a las pruebas que se aportan por el que acusa, única materia real para comprobar si unos hechos se han cometido. El Tribunal Constitucional lo dice así: “la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia” (SSTC. 175/2000 de 26.6, 937/2002 de 9.12).

Pero antes de adentrarse en el voto particular, es necesario hacer una aclaración que va a facilitar la comprensión. Las palabras violación, abuso, intimidación o agresión, tienen un significado lingüístico y socialmente admitido que no tienen el mismo significado en el ámbito jurídico. Es decir, una palabra en la calle puede tener un significado y en el campo jurídico puede tener otro completamente distinto.

La confusión ha sido tal, que la sociedad ha salido a la calle pensando que los miembros de la manada no han sido condenados por violación, cuando en realidad sí lo han sido en términos lingüísticos y sociales. Y para corroborarlo basta con acudir a la RAE y leer el significado de “violar”: “Tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad o cuando se halla privado de sentido o discernimiento.”. Y precisamente, los acusados han sido condenados por abuso sexual, esto es, por acceso carnal en contra del consentimiento de la denunciante (art. 181.4 del CP).

Lo que pasa es que el Código Penal, en su terminología técnico-jurídica, prevé varias formas de violar o de producirse ese acceso carnal en contra de la voluntad de la víctima. Por ejemplo y de modo muy simplista, el acceso carnal se puede realizar sin consentimiento, pero sin usar violencia, a lo que el código penal llama “abuso sexual” o sin consentimiento y, además, usando la violencia, a lo que el código pena llama “violación”.

Hecha la aclaración, cabe preguntarse si los medios y la turba que salió a la calle haciéndose eco del eslogan: “no es abuso, es violación”, lo hacían en el sentido jurídico o en el sentido lingüístico de los términos.

Acudiendo ya al voto particular, que absuelve a los acusados, es de resaltar, inicialmente, la aclaración que hace al final de la página 253: “Lo que determina el delito no es la naturaleza de la relación, el modo o lugar en que esta se desarrolle, ni quienes participen en ella; lo penalmente relevante es la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de quien la denuncia, debida y suficientemente acreditado en juicio a través de los medios de prueba regulados en nuestro Derecho y con la certeza que exige una sentencia condenatoria previo el justo juicio que cumpla con todos los parámetros constitucionalmente establecidos”

Por tanto, para absolver o condenar, todo parte de un hecho claro: ¿Hubo o no hubo consentimiento? Porque si hubo consentimiento por parte de la denunciante, todo lo demás (si el estado shock, si el cubículo, si eran cinco, si hubo felaciones, si disfrutó o no disfrutó, etc.) caen por su propio peso.

Porque como dice el voto particular en la página 251: “no es la mayor o menor satisfacción sexual de la mujer lo que determina el delito o la presencia, ausencia o calidad de su consentimiento, ni la ausencia de goce ha de traducirse necesariamente en presencia de sufrimiento imputable a otro. Una relación sexual no puede calificarse como agresión o abuso en función de si la mujer (o el hombre) la disfruta o no físicamente. Es más, en función de las circunstancias que concurran puede llegar a darse una verdadera agresión sexual en la que, pese a todo, la mujer llegue a experimentar “excitación” o “placer” meramente físico en algún momento.”

Por tanto, lo que se valora no es si la víctima disfrutó del acto sexual, sino si lo consintió, antes y durante. No hay que olvidar que una mujer es libre para hacer lo que quiera, de eso se trata la libertad y, en concreto, la libertad sexual. Y la denunciante, en este caso, fue libre para, como ha quedado acreditado, elegir estar bebida, elegir estar de fiesta a esas horas, elegir fumar un porro, elegir besarse con uno de los acusados y caminar cogidos de la mano, elegir esperarlos en la entrada de un hotel mientras pedían una habitación y, como no, también pudo ser libre para elegir mantener unas relaciones sexuales o no.

Por tanto, hay que estar a si hubo o no hubo dicho consentimiento, y en este sentido el voto particular dice en la página 170:

“el debate contradictorio suscitado entre las partes (y no otro), esto es, si hubo o no consentimiento de la denunciante para la realización de los actos sexuales objeto de enjuiciamiento, las defensas han vencido sobre las acusaciones, pues, como queda dicho, la Sala, por unanimidad, no ha apreciado que los acusados hubiesen recurrido a la utilización de la violencia ni de la intimidación para forzar su voluntad; y para alcanzar esta conclusión probatoria, además de las declaraciones prestadas por los acusados, la prueba esencial que descarta el empleo de tales medios comisivos, definitorios de una agresión sexual, no ha sido otra que la principal prueba de cargo presentada por las acusaciones, y que, como resulta bien sabido, en esta clase de delitos, de ordinario, no es otra que la declaración prestada en el acto del juicio oral por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de acusación.”

Por tanto, esa falta de consentimiento debe ser demostrada por quien la denuncia, y para comprobar si hubo consentimiento y dar por válida la principal prueba de cargo que lo demuestra (la declaración de la víctima), ha de cumplirse una serie de requisitos indispensables, como son: “la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación.”

Por tanto, hay que valorar si la declaración de la víctima cumplió esos requisitos, que es lo que hace el voto particular: analizar y verificar con detalle cada uno de esos requisitos. Por un lado, la ausencia de incredibilidad subjetiva: que consiste en que no haya ningún móvil espurio que puedan generar dudas sobre la veracidad de su testimonio. Por otro lado, verosimilitud del testimonio: que se da cuando su credibilidad objetiva está basada en la lógica de la declaración coherencia interna y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico coherencia externa. Y, finalmente, analiza la persistencia en la incriminación, que consiste en cumplir los siguientes tres requisitos:

  1. a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima.
  2. b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades.
  3. c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

 

¿Cumplió la declaración de la víctima estos requisitos exigidos por la jurisprudencia o no? Pues bien, lo que es innegable y así se justifica a lo largo del voto particular de manera exhaustiva y minuciosa, es que la supuesta víctima no ha cumplido los requisitos que exige esta prueba de cargo. Y sobre esta cuestión, no se sabe el porqué, los medios de comunicación no han informado ni dado detalle alguno, focalizando todo el lo que han hecho los acusados, pero no en lo que declaró la víctima en el proceso judicial.

Si uno acude a la página 184 del voto particular, el Magistrado concluyó respecto la persistencia en la incriminación:

“considero que la denunciante ha incurrido en tan abundantes, graves y llamativas contradicciones que las modificaciones introducidas en su relato durante el acto del juicio oral constituyen autenticas retractaciones y ello hasta el punto de considerar quebrada la persistencia de su relato de manera insalvable. Lo declarado en juicio por la denunciante ha dejado sin sustento alguno el eje sobre el que se inició y desarrolló todo el proceso, alumbrando ahora un relato que configura un desarrollo de los hechos radicalmente distinto al que ha sido objeto de investigación, consideración, acusación y defensa.”

Por ello, cuando la turba sale a la calle al gritar aquello de “yo sí te creo”, habría que preguntarse ¿qué versión es la que creen? ¿La versión que dio en la denunciante ante la policía, la versión que dio en instrucción o la versión y retractaciones que hizo en el juicio? Porque todas esas declaraciones son diferentes, tal como se detallan en el voto particular.

Por ejemplo, si creen lo que dijo la víctima en el juicio, fíjense lo que sostuvo (página 218 del voto particular): “(…) no me agarraron con fuerza, que, por ejemplo, el chico con el que yo me estaba dando un beso me tenia la mano agarrada y llevábamos todo el rato, o sea, estuvo dándome la mano, entonces tampoco me hizo daño por decirlo así́; tiraron de mí para entrar, pero no con violencia

Pero las retractaciones y contradicciones de la víctima no fueron solo respecto de sus propias declaraciones anteriores, sino que se han demostrado contradicciones frontales con las declaraciones de los testigos en el juicio. En concreto con las declaraciones con su amigo A. que era con quien estaba la noche de los hechos, tal como se puede comprobar con el hecho del “WhastApp” que se explica en las páginas 193,194, 195, 196 y 197 del voto particular:

Al final de la pág. 196 dice:

“Todo ello revela que no utilizó el WhatsApp para localizar a A., que eludió́ la explicación que al respecto se le solicitó, que además respondió́ de forma contradictoria y ello da cuerpo y abrigo a la duda sugerida por las defensas acerca de si el origen y objeto de la llamada no fuera el que finalmente resultó de ella: posponer para más tarde el encuentro con A. y obviamente, continuar disfrutando de la fiesta con el grupo de sevillanos.”

Por otro lado, al respecto de la verosimilitud del testimonio de la víctima, el Magistrado dedica 72 páginas (desde la página 223 hasta la 295 del voto particular) a explicar y razonar el análisis exhaustivo de los datos objetivos que ofrecen las pruebas aportadas (por eso se recomienda encarecidamente su lectura), y tras toda esa minuciosa explicación concluye lo siguiente (pág. 295):

“carece de la fuerza y virtualidad necesarias como para validar su declaración en este aspecto, sin que la escasez de datos informativos relevantes proporcionados por su parte pueda redundar en perjuicio de los acusados.”

Nótese que en la página 234 del voto particular se dice lo siguiente:

Las testificales que se acaban de reseñar, lejos de servir como prueba que corrobore la declaración de la denunciante prestada en el acto del juicio oral, la cuestiona seriamente en cuanto ponen de manifiesto las verdaderas contradicciones en que ha incurrido”.

Por último, en la página 308 del voto particular afirma lo siguiente al respecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva:

“Lo que se está considerando es el sentimiento que puede provocar el verse tirada medio desnuda en el suelo de aquel portal, después de tan sórdida experiencia, considerando además el grado de alcoholemia que en ese momento padecía la denunciante por más que sobre este extremo las acusaciones hayan tratado de pasar de puntillas o pretendiendo, al igual que la sentencia mayoritaria en alguno de sus pasajes, que no en otros, que la apreciación subjetiva de algunos testigos de que no parecía influenciada por el alcohol, pueda en este punto neutralizar la objetividad y contundencia del análisis clínico realizado en relación con el nivel de alcohol de la denunciante presentaba en el momento de los hechos o que fuera inmune a sus efectos. Todo ello incrementado por la perdida de uno de los bienes más preciados que puede tener una joven de la edad de la denunciante: su teléfono móvil.”

Por ello llama la atención lo que constata el voto particular en la página 300:

Resulta asimismo que, cuando sale del portal, no toma la dirección que llevaba antes de entrar al mismo y que trató de justificar afirmando que entendió́ que ese era el camino más rápido al coche (Calle Paulino Caballero), sino que toma justamente la dirección contraria, volviendo sobre sus pasos a la Avda. Roncesvalles; no pide ayuda, ni dentro del edificio, ni después en la calle; cuando la auxilian no denuncia la agresión sino la sustracción del móvil; son los testigos (pareja y policía) los que, sobre su disgusto, construyen la supuesta agresión y ella se limita a asentir a sus preguntas; en ningún momento reclama que la lleven con R. o que traten de avisarlo de alguna manera. Afirma que no sabia de memoria su teléfono, pero sí sabia donde estaba y es de suponer que sabría dar razón de cual era su coche, siquiera para que alguien lo fuera a buscar, sin embargo, no lo hace y cuando finalmente se encuentra con él, tampoco le dice nada. Ciertamente, los hechos casan mal con lo que declara para justificar su sorprendente mención de la desaparición del móvil y su inicial silencio sobre la gravísima agresión que después denunciará.

Por tanto, la declaración de la víctima no solo no cumple los requisitos para servir de prueba de cargo para demostrar, lejos de toda duda razonable, que no hubo consentimiento y quebrar, así, la presunción de inocencia de los acusados, como claramente se demuestra en el voto particular, sino que parece que el consentimiento venía dado desde tiempo antes de mantener esas relaciones sexuales, que de no impedirlo las circunstancias, se hubieran realizado antes en el baño de un bar o en un hotel (pág. 324):

“Lo que no explican las acusaciones, ni yo puedo acertar a dar alguna explicación, es de qué modo hubieran podido mantener tales relaciones en el bar Txoko o en el Hotel Europa caso de haber encontrado una habitación para “follar”, sin el conocimiento y consentimiento de la denunciante, pues para hacerlo por la fuerza entre los cinco, hay que considerar la cantidad de gente que en ese momento había en la Plaza del Castillo y que entrar en el Hotel Europa obligándole a ella a acompañarlos, les hubiera exigido subir todo un tramo de escaleras hasta alcanzar la recepción, más el tramo que reste hasta llegar a la correspondiente habitación, sin olvidar al portero que se encontraba en la puerta del establecimiento.”

Nótese que uno de los hechos probados es el siguiente (pág. 136):

“Como quiera que el Sr. González les negó la entrada al comprobar que no figuraban en su lista de clientes, le preguntaron si tenían una habitación, por horas o para toda la noche, afirmando “que la querían para follar”, a lo que el portero respondió negativamente sugiriéndoles que lo intentaran en el Hotel Yoldi o en el Hotel Leyre. Durante esta conversación, le denunciante, una vez llegó a la altura del hotel, donde se encontraba el portero, se mantuvo a una corta distancia del grupo que no le impedía escuchar la conversación.”

Por último, no cabe olvidar el principio “in dubio pro reo”, pues cuando una prueba de cargo presenta dudas, ya se sabe, tiene que interpretarse a favor del acusado.


Javier Mª Pérez-Roldán y Suanzes-Carpegna

Abogado de Familia- Presidente AEAF